- Utgångspunkter
- Uppgifter om hälsa utgör känsliga personuppgifter (GDPR)
- Arbetsrättsliga konsekvenser vid vägran att genomgå vaccinering och testning
- Arbetsmiljöaspekter
- Arbetsgivarens möjlighet att utföra febertester
- Frågor & Svar gällande vaccinering och testning
1. Utgångspunkter
Frågorna om arbetsgivaren kan kräva testning för och vaccinering mot olika sjukdomar saknar uttrycklig lagreglering för den privata delen av arbetsmarknaden till vilken teknikföretagens medlemmar hör. Enligt regeringsformen är en enskild gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp vilket innebär ett skydd mot att, mot sin vilja, tvingas genomgå exempelvis läkarundersökning, vaccinering eller blodprovtagning. Bestämmelsen är dock inte direkt tillämplig i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare på den privata delen av arbetsmarknaden. Bedömningen av vilka åtgärder en privat arbetsgivare kan kräva utgår istället från arbetsgivarens arbetsledningsrätt, vilken på olika sätt kan vara begränsad av lag, kollektivavtal och personliga avtal. Vid denna bedömning sker en avvägning mellan å ena sidan arbetsgivarens intressen av att underställa arbetstagarna en viss åtgärd (exempelvis testning) och arbetstagarnas intresse av skyddet för den personliga integriteten. Av betydelse för intresseavvägningen är bland annat vilken verksamhet som arbetsgivaren bedriver och hur ett behov av testning eller vaccinering kan motiveras utifrån verksamhetens krav, men även vilka andra mindre ingripande åtgärder som står till buds. Kan arbetsgivare ställa krav på vaccinering av personal? Trots att skyddet mot påtvingade kroppsliga ingrepp inte är direkt tillämpligt på den privata delen av arbetsmarknaden är utrymmet för arbetsgivare att kräva vaccinering mycket litet. Det är i princip begränsat till sådana verksamheter där vaccinering är starkt motiverat med utgångspunkt från den verksamhet som ska bedrivas, exempelvis inom akutsjukvård, intensivvård och äldreomsorg. TEKO:s bedömning är därför att medlemsföretagen som regel inte kan ställa krav på vaccinering så länge svensk lag eller svenska myndigheter inte ställer krav på det för den aktuella verksamheten som bolaget bedriver. Kan arbetsgivare införa krav på testning av personal? När det gäller frågan om införande av testning vid arbetsplatsen är TEKO:s bedömning att så kan ske först sedan alla rimliga mindre ingripande åtgärder för att stoppa eller minska risken för smittspridning utretts och vidtagits. Exempel på sådana åtgärder är införande av krav på distansering, tillåta distansarbete för arbetstagare som med hänsyn till sina arbetsuppgifter kan arbeta på distans och så vidare. I de fall där distansering inte kan ske utifrån den verksamhet som bedrivs, exempelvis vid monteringsarbeten där två eller flera montörer behöver arbeta nära varandra, får det först utredas om andra mindre ingripande åtgärder kan tillämpas. Först sedan alla mindre ingripande åtgärder utretts och vidtagits kan testning införas för den aktuella personalgruppen. Det är då alltså inte fråga om införande av krav på generell testning utan för den personal som deltar i den aktuella verksamheten. För införande av generell testning av alla anställda genom screening med så kallat snabbtest (antigentest) för att identifiera potentiella smittsamma personer som inte upplever sig ha några symptom på covid-19, krävs att åtgärden bedömts som nödvändig och proportionerlig för att motverka smitta på hela arbetsplatsen och i hela personalstyrka. Om smittspridningen är omfattande i samhället kan det också vägas in till arbetsgivarens fördel av att kräva generell testning. Även vid bedömningen av om testning kan införas är typen av verksamhet av betydelse. Exempelvis kan en arbetsgivare som bedriver verksamhet inom områden där spridande av smitta kan få stora negativa konsekvenser (exempelvis inom olika vårdverksamheter), generellt antas ha tyngre vägande skäl att införa testning än andra verksamheter där motsvarande risker inte finns. Vidare är det för intresseavvägningen av betydelse hur eventuella åtgärder avses att genomföras. En arbetstagare kan antas ha vägande skäl för att inte underställa sig tester som inte är valida eller utförda på ett säkert och icke integritetskränkande sätt eller enligt beprövade och etablerade metoder. Av det skälet rekommenderas att bolagen anlitar företagshälsovård eller motsvarande för att utföra eventuella tester. Företagshälsovården har som regel kunskap och kapacitet att hjälpa arbetsgivare att anordna provtagning och screening på arbetsplatserna. En arbetsgivare som planerar införa organiserad screening bör också beakta Folkhälsomyndighetens vägledning för användning av antigentester vid covid-19 som bland annat föreskriver att:- Arbetsgivaren behöver utarbeta en handlingsplan för hur screeningen ska genomföras. Då screening sker i hälso- och sjukvårdens regi behöver planen inkludera tillgång till kompetens att utföra provtagning, analys och avläsning av antigentestet.
- Arbetstagaren bör få information om hur den ska agera utifrån ett positivt eller ett negativt testresultat.
- Arbetsgivare behöver ha rutiner för hur de ska dokumentera att ett test har beställts, utförts samt var och hur testresultaten ska dokumenteras. En sådan dokumentation är viktig för att kunna utvärdera om screeningens syfte ha uppnåtts.
2. Uppgifter om hälsa utgör känsliga personuppgifter (”GDPR”)
Enligt dataskyddslagstiftningen gäller som huvudregel ett förbud mot att behandla och spara känsliga personuppgifter. Uppgifter om vaccination och testning är känsliga ur integritetssynpunkt och får därför endast behandlas av arbetsgivaren i undantagsfall. Samtycke är generellt sett inte en relevant rättslig grund inom arbetslivet, eftersom arbetstagare anses stå i sådant beroendeförhållande till sin arbetsgivare att samtycket regelmässigt inte anses vara frivilligt. Det är därför inte aktuellt att försöka hantera uppgift om vaccinationer och testning med stöd av samtycke. Som regel är det heller inte i dagsläget möjligt att motivera en hantering av uppgifterna med att arbetsgivaren ska kunna fullgöra sina skyldigheter och utöva sina särskilda rättigheter inom arbetsrätten och på områdena social trygghet och socialt skydd. För arbetsgivare som inför screening med så kallat snabbtest (antigentest) för att identifiera potentiella smittsamma personer kan testresultatet tillfälligt användas för att identifiera vilka personer som ska få tillträde till arbetsplatsen. Resultatet bör dock inte sparas i en databas eller liknande. Det är dock möjligt att på anonym basis undersöka om arbetstagarna är vaccinerade, eftersom GDPR inte är tillämplig på helt anonymiserade uppgifter. Givetvis förutsätter detta att undersökningarna genomförs på ett sätt som säkerställer att uppgifterna verkligen är och förblir anonyma. Till exempel ställs det krav på teknisk säkerhet med mera så att det inte blir ”läckor”, men även att gruppindelningen inte blir så begränsad i antal att det finns risk för att det går att identifiera vilka som är vaccinerade och ovaccinerade. Redan det att arbetsgivaren frågar om vaccination kan kritiseras och en arbetsgivare bör därför undvika att ställa generella frågor om exempelvis vilka arbetstagare som är vaccinerade.3. Arbetsrättsliga konsekvenser vid vägran att genomgå vaccinering och testning
Som redan framhållits är utrymmet för en arbetsgivare att kräva att en arbetstagare vaccinerar sig sannolikt mycket litet och arbetsgivaren behöver ha mycket tungt vägande skäl, exempelvis vid vissa vårdyrken, vilket sällan eller aldrig gäller TEKO:s medlemmar. En situation som däremot kan bli aktuell är om staten skulle börja kräva vaccinationsintyg för att delta i vissa verksamheter och där det ligger i arbetstagarens arbetsuppgifter att delta i sådan verksamhet. En annan situation är om vaccinationsintyg krävs för att kunna genomföra en tjänsteresa till utlandet. I dessa fall skulle det kunna finnas skäl för arbetsgivaren att förvissa sig om att arbetstagaren kan utföra arbetet och en vägran från arbetstagarens sida att uppge om det föreligger hinder mot tjänstgöring skulle kunna få arbetsrättsliga konsekvenser. Det kan då bli aktuellt att omplacera arbetstagaren tillfälligt och/eller att tilldela arbetstagaren andra tillfälliga arbetsuppgifter. Om frågan om uppsägning av en arbetstagare som inte vill medverka ställs på sin spets, det vill säga om det är klart och tydligt utrett att omplacering eller omfördelning av arbetsuppgifter inte kan ske, saknas vägledande rättspraxis och det går inte att med säkerhet säga hur en domstol skulle bedöma frågan. Om frågan gäller en arbetstagares vägran att genomgå tester, exempelvis antigentest för pågående infektion eller antikroppstest, kan ledning närmast hämtas från rättspraxis gällande arbetstagarnas skyldighet att genomgå alkohol- och drogtester. En arbetsgivare förutsätts då ha en klar och tydlig policy för hur testning ska gå till och denna policy ska vara väl känd bland medarbetarna och förhandlad med facket. Läs mer under avsnittet Sjukdom och rehabilitering/Alkohol och droger. Även om en arbetsgivare har en klar och tydlig policy för testning måste det vid en eventuell vägran göras en intresseavvägning där arbetsgivarens intresse av att utföra en kontrollåtgärd ställs mot den enskilda arbetstagarens intresse av skydd för den personliga integriteten. Se redogörelsen ovan. TEKO:s bedömning är alltså att vägran att genomgå testning kan få arbetsrättsliga konsekvenser om det vid en intresseavvägning konstateras att arbetsgivarens intresse av att genomföra testning väger tyngre än arbetstagarens intresse av att inte bli testad och om det är klarlagt att alla rimliga mindre ingripande åtgärder för att motverka smittspridning inte kunnat tillämpas.4. Arbetsmiljöaspekter
Arbetsgivaren ansvarar för arbetsmiljön på arbetsplatsen. I det ingår att se till att alla arbetstagare har en god arbetsmiljö och kan göra sitt jobb utan risk för olycksfall och ohälsa. Arbetsgivaren ska inom ramen för det systematiska arbetsmiljöarbetet fortlöpande identifiera och bedöma risker i arbetsmiljön. Likaså har arbetstagarna en skyldighet att medverka till upprätthållandet av en god arbetsmiljö. Det är lämpligt att det vid arbetsplatsen diskuteras hur smittskyddsåtgärder ska tillämpas, exempelvis distansering och hur olika situationer på arbetsplatsen kan lösas, vad som är lämpliga arbetsformer och åtgärder, i vilken mån tillfälliga lösningar kan bli aktuella, med utgångspunkt från vid var tid gällande föreskrifter och rekommendationer från myndigheter. Krav på vaccinering kan dock som regel inte ställas inom TEKO:s områden endast utifrån arbetsgivarens ansvar för arbetsmiljön.5. Arbetsgivarens möjlighet att utföra febertester
Enligt Arbetsmiljöverkets föreskrifter om systematiskt arbetsmiljöarbete (AFS 2001:1) och smittrisker (AFS 2018:4) ska arbetsgivaren bedöma riskerna för ohälsa i sin verksamhet. I detta ingår att bedöma riskerna för smitta vid exempelvis ett infektionsutbrott. För arbetsgivaren gäller det att planera för hur bolaget undviker att någon smittas på arbetsplatsen och/eller att hantera ett eventuellt utbrott av den smittsamma sjukdomen på arbetsplatsen. Utifrån riskbedömningen ska åtgärder vidtas för att motverka att någon ska bli smittad på arbetet – det kan gälla allt ifrån att köpa handsprit till toaletterna, att tillåta eller uppmana till hemarbete, till att upprätta rese- eller besöksförbud med mera. Utifrån dessa allmänna förhållningsregler kan febertester vara en relevant åtgärd för att motverka smittspridning. Även om febertester enligt ovan kan utgöra en relevant åtgärd innebär det inte per automatik att en medarbetare har en skyldighet att genomgå testet. Vid bedömningen av om en medarbetare har en skyldighet att genomgå febertest ska en avvägning göras mellan arbetsgivarens intresse av att febertesta medarbetaren och medarbetarens intresse av att värna om sin personliga integritet. Ett krav på febertest måste stå i rimlig proportion till det intresse som arbetsgivaren vill uppnå. Föreligger det en utbredd smitta på orten eller på arbetsplatsen kan arbetsgivaren ha en skyldighet att genomföra åtgärder som behövs för att förebygga ohälsa. I dessa fall kan det alltså vara motiverat att arbetsgivaren genomför febertester på medarbetarna. I detta fall anses arbetsgivarens intresse väga tyngre än medarbetarens. En fråga som kan uppstå är vad som händer om en medarbetare vägrar att låta sig testas. Om det föreligger en omfattande smittspridning på orten eller på arbetsplatsen eller om medarbetaren vistats på orter där det förekommer en omfattande smitta, kan medarbetaren anses ha en skyldighet att låta sig testas. Vägrar medarbetaren att testa sig kan detta utgöra ett brott mot anställningsavtalet som i sin tur kan leda till arbetsrättsliga konsekvenser. Bedömningen är dock svår och vi rekommenderar därför att rådgivning sker med Teknikföretagen innan febertester införs i verksamheten. Arbetsgivaren kan även träffa ett lokalt kollektivavtal med den fackliga motparten om att medarbetarna är skyldiga att genomgå febertester. Om de lokala parterna kommer överens om en sådan åtgärd ingår det i medarbetarens arbetsplikt att genomgå tester och om den vägrar kan det leda till arbetsrättsliga konsekvenser. Vad gäller GDPR är det viktigt att komma ihåg att undersökningen kommer att innebära en behandling av personuppgifter, inkluderat uppgifter om hälsotillstånd (vilket är en känslig personuppgift). Om en arbetsgivare väljer att registrera personuppgifter från kontrollen, till exempel i ett it-baserat besökssystem, innebär detta att GDPR ska beaktas. Huvudregeln är att en sådan behandling av personuppgifter inte är tillåten. Vår rekommendation är därför att inte registrera resultatet av ett febertest. Om arbetsgivaren av något skäl ändå planerar att genomföra tester och vill registrera dessa uppgifter bör Teknikföretagen kontaktas för en bedömning. Slutligen ska tydliggöras att införande av febertester utgör en viktigare förändring verksamheten. Innan förfarandet införs måste arbetsgivaren förhandla med behörig motpart i gängse ordning enligt 11 § MBL. Vid sådan förhandling kan de lokala parterna komma överens om att febertester ska genomföras i verksamheten, se ovan.6. Frågor och svar gällande vaccinering och testning
Vad gäller för de medarbetare som vägrar vaccination och som på grund av det inte kan åka på jobbresa till länder som kräver vaccinationsintyg eller motsvarande? Det kan finnas situationer där arbetstagaren behöver kunna uppvisa vaccinationsbevis eller på motsvarande sätt styrka att den har ett skydd mot Covid-19 för att kunna utföra sina arbetsuppgifter. Det kan exempelvis röra sig om fall där det ingår att resa i arbetsuppgifterna och där vaccinationsbevis eller motsvarande krävs för att kunna resa in till landet i fråga. Om det i sådana fall följer av arbetstagarens anställning, och utgör en del av arbetsskyldigheten, får det i första hand undersökas om arbetstagaren kan utföra andra arbetsuppgifter inom anställningen där krav på vaccinering inte finns. Om det inte finns några omplaceringsmöjligheter kan det ytterst bli fråga om arbetsgivaren kan vidta en uppsägning av arbetstagaren. Detta är dock en situation som inte är rättsligt prövad och med anledning av detta rekommenderas att arbetsgivaren kontaktar TEKO för ytterligare rådgivning. Hur ska arbetsgivaren hantera vaccinationsfrågan i förhållande till de anställda som inte vill vaccinera sig? Arbetsgivaren kan framhålla fördelarna med vaccinering men kan inte utöva påtryckningar eller vidta disciplinära åtgärder mot arbetstagare som inte vill vaccinera sig. En arbetsgivare kan som regel inte heller registrera uppgifter om vilka arbetstagare som är, respektive inte är, vaccinerade. Se föregående fråga om fall där vaccinering kan vara en förutsättning för att kunna utföra vissa arbetsuppgifter. Får man komma till jobbet om man inte har ett vaccinationsintyg? Så länge det inte finns allmänna krav (från staten) på att personer som inte kan styrka sin eventuella vaccinering med ett intyg saknas också tydligt stöd för arbetsgivare att kräva sådant för att en arbetstagare ska få tillgång till arbetsplatsen. Kan arbetsgivaren ställa krav på vaccinationsbevis vid externa besök? Företaget har som utgångspunkt möjlighet att besluta att externa besökare överhuvudtaget inte har tillträde till arbetsplatsen, eller att det gäller vissa generella antalsbegränsningar. I princip kan företaget därför ställa krav på vaccinationsbevis för externa deltagare som inte tillhör bolagets anställda. Det kan dock finnas avtalsvillkor eller regler som begränsar möjligheten att uppställa krav på vaccinationsbevis för externa besökare. Avtalsförpliktelser i konsultavtal eller affärsavtal skulle kunna medföra att ett krav på vaccinationsbevis innebär ett brott mot avtalet om tjänsteleverantörer nekas tillträde. Kravet kan nämligen innebära att tjänsteleverantören inte kan uppfylla sin del av avtalet. Därtill kan det innebära ett brott mot en potentiell lojalitetsplikt som följer av avtalet. Om ett företag kan ställa krav på vaccinationsbevis i förhållande till sina anställda och detta krav grundas på legitima arbetsmiljökrav borde dock motsvarande krav kunna ställas på extern besökare som tillhör tjänsteleverantörer. Undantag för kravet på vaccinationsbevis kan också behövas för personer som valt att inte vaccinera sig på religiös eller medicinsk grund eftersom ett sådant krav skulle kunna strida mot diskrimineringslagen. Bolag kan heller inte hindra myndighetspersoner från att besöka bolagets lokaler vid en myndighetsinspektion. Det finns flera skäl som talar för att det kan vara klokt att som utgångspunkt behandla externa besökare på samma sätt som bolagets anställda. Rent generellt bör ett krav på vaccinationsbevis därför bara införas under speciella omständigheter och där andra åtgärder som är mindre ingripande, till exempel testning, inte kan tillämpas. Det kan bland annat handla om situationer där besöket är av verksamhetskritisk karaktär och där bolagets verksamhet inte skulle kunna upprätthållas om någon eller några i den egna personalen skulle smittas. Kan arbetsgivaren i något fall fråga om en anställd är vaccinerad eller inte? En arbetsgivare kan kritiseras redan för att efterfråga uppgifter om vaccinering då detta utgör en känslig personuppgift. Det finns dock formellt sett inget som hindrar en arbetsgivare från att fråga en anställd om den är vaccinerad eller ej under förutsättning att detta inte nedtecknas någonstans. En arbetsgivare bör också med stöd av sin arbetsledningsrätt kunna säkerställa att en arbetstagare är tjänstbar, exempelvis för att fastställa om det är möjligt att skicka en arbetstagare på ett uppdrag till ett land som kräver vaccinationsintyg för inresa, vilket indirekt aktualiserar frågan om vaccinering. Kan en arbetstagare kräva att inte behöva arbeta med någon som är ovaccinerad, eller få information vilka kollegor som inte är vaccinerade? Arbetsgivaren leder och fördelar arbetet vilket bland annat innebär att det är arbetsgivaren som avgör vilket arbete som ska utföras, av vem och på vilket sätt. En arbetstagare kan alltså normalt inte kräva att inte behöva arbeta med vissa kollegor. En arbetsgivare är inte heller skyldig att uppge eller ta reda vilka medarbetare som är, respektive inte är, vaccinerade. En arbetsgivare är dock ansvarig för arbetsmiljön och är skyldig att kontinuerligt riskbedöma verksamheten. I detta ligger att vidta de åtgärder som krävs för att minska risken för smittspridning, exempelvis att arbetsstationer och arbetsmoment anpassas, och att personer i riskgrupp skyddas samt även att vidta vissa organisatoriska anpassningar för att minska risken för spridning av smitta på arbetsplatsen. En anställd som inte vill arbeta med en ovaccinerad kollega kan göra sig skyldig till arbetsvägran. Det kan leda till att arbetsgivaren har rätt att vidta arbetsrättsliga åtgärder i form av skriftlig varning, omplacering och agerandet kan i förlängningen även utgöra grund för att avsluta anställningen. Kontakta gärna TEKO:s rådgivare innan arbetsrättsliga åtgärder vidtas.Kan en arbetstagare kräva att inte behöva arbeta med någon som är ovaccinerad, eller få information vilka kollegor som inte är vaccinerade?
Arbetsgivaren leder och fördelar arbetet vilket bland annat innebär att det är arbetsgivaren som avgör vilket arbete som ska utföras, av vem och på vilket sätt. En arbetstagare kan alltså normalt inte kräva att inte behöva arbeta med vissa kollegor. En arbetsgivare är inte heller skyldig att uppge eller ta reda vilka medarbetare som är, respektive inte är, vaccinerade. En arbetsgivare är dock ansvarig för arbetsmiljön och är skyldig att kontinuerligt riskbedöma verksamheten. I detta ligger att vidta de åtgärder som krävs för att minska risken för smittspridning, exempelvis att arbetsstationer och arbetsmoment anpassas, och att personer i riskgrupp skyddas samt även att vidta vissa organisatoriska anpassningar för att minska risken för spridning av smitta på arbetsplatsen.
En anställd som inte vill arbeta med en ovaccinerad kollega kan göra sig skyldig till arbetsvägran. Det kan leda till att arbetsgivaren har rätt att vidta arbetsrättsliga åtgärder i form av skriftlig varning, omplacering och agerandet kan i förlängningen även utgöra grund för att avsluta anställningen. Kontakta gärna TEKO:s rådgivare innan arbetsrättsliga åtgärder vidtas.
